De casus

Een wethouder heeft naast het wethouderschap ook nog een architectenbureau. Over de periode 1997 – 2004 worden er alleen maar verliezen geleden. Over 2002 heeft de inspecteur de verliezen niet in aftrek toegelaten met de motivatie dat er, gelet op de permanente verliessituatie en het ontbreken van positieve vooruitzichten geen sprake is van ‘winst uit onderneming’.
­
Het Hof concludeert:
(…)
Voor de vraag of het door belanghebbende in zijn aangifte over het jaar 2002 vermelde verlies van € 15.418 terecht door verweerder (de inspecteur) niet in aftrek is gebracht, is doorslaggevend of belanghebbende in 2002 een onderneming heeft gedreven. Hiervan is sprake als belanghebbende als ondernemer door middel van een organisatie van kapitaal en arbeid heeft deelgenomen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk om geldelijk voordeel te behalen. Daarbij moet dit geldelijk voordeel redelijkerwijs verwacht kunnen worden.
(…)
De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van onze wethouder.

Waar gaat het fout?

Het Hof gebruikt de verkeerde motivering of komt tot de verkeerde conclusie. Wellicht is het door de inspecteur op het verkeerde been gezet, maar het Hof had zelfstandig moeten concluderen.
­
De eis dat er moet worden deelgenomen aan het economisch verkeer met het oogmerk om geldelijk voordeel te halen is geen specifieke eis voor het ondernemerschap. Deze eis komt in een eerder stadium aan de orde. Namelijk bij de vraag of er sprake is van een bron van inkomen (voor de Wet IB 2001). Als er geen bron van inkomen is kan er uiteraard ook geen ‘winst uit onderneming’ worden genoten.  Als er wel een bron van inkomen zou zijn geweest kan er sprake zijn van ‘winst uit onderneming’, inkomsten uit een dienstbetrekking’ of ‘inkomsten uit overige werkzaamheden’. Deze drie bronnen hebben elk nog hun eigen ‘toelatingseisen’.

Hoe had het gemoeten?

Uiteraard moet eerst de bronvraag worden gesteld. Om voor de Wet IB 2001 een bron van inkomen (in box 1) te hebben moet aan de volgende eisen zijn voldaan.

1. Er moet worden deelgenomen aan het economische verkeer.
2. Er moet, objectief gezien, redelijkerwijs een positief resultaat te verwachten zijn.
3. Er moet, subjectief gezien, een oogmerk zijn om geldelijk voordeel te behalen.

Als aan deze drie eisen cumulatief is voldaan is er een bron van inkomen. Vervolgens moet voor ‘winst uit onderneming’ nog aan een aantal aanvullende eisen worden voldaan. Denk aan ondernemersrisico’s, aantal opdrachtgever, enz.
­
Als er geen sprake is van de bron ‘winst uit onderneming’ kan, afhankelijk van de feiten, er sprake zijn van een ‘dienstbetrekking’ (gezagsverhouding) of ‘overige werkzaamheden’.

Conclusie

In deze casus gaat het toevallig goed. Het Hof constateert eigenlijk dat er geen ‘bron van inkomen’ is. Hierdoor is er ook geen ‘winst uit onderneming’. Had het Hof geconcludeerd dat er wel voldoende deelname aan het economisch verkeer was geweest en dat er wel voldoende voordeel te behalen was, dan was er, door de verkeerde insteek, automatisch sprake van ‘winst uit onderneming’. En dit laatste is nog maar de vraag.
­
Zijn er wel voldoende opdrachtgevers, wordt er voldoende ondernemersrisico gelopen, enz.? Als deze vragen met nee worden beantwoord is er wel een bron van inkomen, maar deze bron heet dan ‘inkomsten uit overige werkzaamheden’ (met zijn eigen fiscale spelregels).